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Selbständig oder unselbständig? - Kriterien eines Dienstverhältnisses

Veröffentlichung: NÖDIS, Nr. 8/Juli 2017


"Echter" Dienstnehmer ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen (§ 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG).

Für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit als Dienstnehmer im Sinne des ASVG oder als Selbständiger nach dem GSVG (Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz) vorliegt, haben sich in der Judikatur klare und eindeutige Abgrenzungskriterien herauskristallisiert.

So hat sich z. B. der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) immer wieder mit dieser Thematik auseinandergesetzt und charakteristische Unterscheidungsmerkmale zwischen einem Dienstvertrag (ASVG) und einem Werkvertrag (GSVG) herausgearbeitet. Hier die wichtigsten Kernaussagen:

Grundsatz

Für die Beurteilung, ob jemand Dienstnehmer ist oder nicht, kommt es (primär) nicht auf die vertragliche Vereinbarung oder auf die Bezeichnung des Vertrags an, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt. Das bedeutet: Die Benennung einer Vereinbarung als "Dienstvertrag" oder "Werkvertrag" allein sagt noch nichts darüber aus, ob wirklich ein Dienst- oder Werkvertragsverhältnis vorliegt. Entscheidend ist vielmehr, wie die Beschäftigung in der alltäglichen Praxis tatsächlich ausgeübt wird.

Dienstverhältnis

Grundvoraussetzung für ein Dienstverhältnis ist immer die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt diese, liegt kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vor. 

Keine persönliche Arbeitspflicht besteht u. a. dann, wenn

  • dem Beschäftigten für die zu erbringenden Leistungen eine generelle Vertretungsbefugnis eingeräumt wurde oder
  • er die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann.

Generelle Vertretungsbefugnis

Eine generelle Vertretungsbefugnis liegt nur dann vor, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist,

  • jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw.
  • ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. 


Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzel­fällen (z. B. bei Krankheit, Urlaub oder bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht) vertreten zu lassen. Auch die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ist keine generelle Vertretungsbefugnis.

Ein vereinbartes generelles Vertretungsrecht kann die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis in der Praxis

  • auch tatsächlich gelebt wird oder
  • die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird (und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch steht).

Sanktionsloses Ablehnungsrecht

Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht der Leistung bereits übernommener Dienste bedeutet, dass der Empfänger der Dienstleistungen nicht damit rechnen kann, dass der Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht nicht. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen (etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage) und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen.

Überwiegen

Liegt eine persönliche Arbeitspflicht vor, ist danach zu klären, ob bei der Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Leistungsempfänger gegenüber den Merkmalen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen. Dies hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit weitgehend ausgeschaltet oder aber nur beschränkt ist.

Unterscheidungsfähige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über

  • den Arbeitsort,
  • die Arbeitszeit,
  • das arbeitsbezogene Verhalten und
  • die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse.


Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) schließt, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, die persönliche Abhängigkeit nicht aus. 

Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch die an sich nicht entscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgeltes und der Entgeltleistung von maßgeblicher Bedeutung sein.

Wirtschaftliche ­Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich als zwangsläufige Folge bereits aus der persönlichen Abhängigkeit, da mit der persönlichen Abhängigkeit ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden ist. Daher kann wirtschaftliche Abhängigkeit zwar bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit.

Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit spielen die außerhalb der Erwerbstätigkeit bestehenden Vermögensverhältnisse des Dienstnehmers keine Rolle. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG darf daher nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden.

Prüfreihenfolge

Die gesetzlichen Bestimmungen normieren bei der versicherungsrechtlichen Überprüfung einer Tätigkeit folgende Prüfreihenfolge:

  1. In einem ersten Schritt ist zu klären, ob ein "klassisches" Dienstverhältnis vorliegt und/oder
  2. die Art der Tätigkeit dem Grunde nach der Lohnsteuerpflicht unterliegt und auf diesem Wege eine Pflichtversicherung als Dienstnehmer eintritt.
  3. Besteht kein Dienstverhältnis, ist zu kontrollieren, ob die Tätigkeit im Rahmen einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ausgeübt wird und daher eine Pflichtversicherung nach dem GSVG besteht.
  4. Ist dies nicht der Fall, ist die Tätigkeit auf das Vorliegen der Merkmale eines freien Dienstvertrages zu untersuchen.
  5. Ergibt diese Prüfung kein Ergebnis, besteht im Regelfall Pflichtversicherung als "Neuer Selbständiger".


Die vorstehende Prüfreihenfolge ordnet die jeweiligen Versicherungstatbestände hierarchisch. Bezogen auf die jeweils konkret zu beurteilende Tätigkeit bedeutet dies:

  • Eine Pflichtversicherung nach dem GSVG schließt ein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG nicht aus.
  • Eine Pflichtversicherung nach dem GSVG auf Grund der Mitgliedschaft zur Kammer der gewerblichen Wirtschaft schließt ein freies Dienstverhältnis aus.
  • Eine Pflichtversicherung nach dem ASVG auf Grund eines (freien) Dienstverhältnisses oder nach dem GSVG auf Grund der Mitgliedschaft  zur Kammer der gewerblichen Wirtschaft schließt eine Pflichtversicherung als "Neuer Selbständiger" aus.


Autor: Wolfgang Mitterstöger/NÖGKK