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Versicherungsrechtliche Abgrenzung - Teil 5

Veröffentlichung: NÖDIS, Nr. 11/September 2010

Der freie Dienstvertrag - Wesensmerkmale und Besonderheiten des Vertragstyps 


Durch das Inkrafttreten des Strukturanpassungsgesetzes 1996 und der damit ab 1.7.1996 erfolgten Einbeziehung von freien Dienstnehmern in die Pflichtversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) wurde erstmals eine gesetzliche Definition, was unter einem freien Dienstvertrag zu verstehen ist, in den österreichischen Rechtsbestand aufgenommen. Das Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997 reformierte in weiterer Folge den Begriff des freien Dienstnehmers entscheidend.

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Freier Dienstnehmer - Definition

Unter einem freien Dienstnehmer ist seither eine Person zu verstehen,

  • die sich auf Grund eines freien Dienstvertrages
  • gegenüber einem "qualifizierten" Dienstgeber
  • auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt verpflichtet,
  • diese Dienste im Wesentlichen persönlich erbringt, und
  • die über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt.


Unterliegt die jeweilige Person auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeit allerdings bereits als Inhaber einer entsprechenden Gewerbeberechtigung der Pflichtversicherung nach dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG), ist eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dies gilt auch für selbständig Erwerbstätige in der Land- und Forstwirtschaft, für freiberufliche Tätigkeiten, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen Vertretung bzw. Kammer begründen, für Kunstschaffende sowie für Nebentätigkeiten von Beamten (vgl. auch § 4 Abs. 4 lit. a bis d ASVG).

Kein freier Dienstvertrag resultiert darüber hinaus aus Tätigkeiten

  • auf Grund eines politischen Mandats (z. B. Gemeinderat),
  • auf Grund von Gerichtsbeschlüssen (z. B. Sachverständige),
  • auf Grund eines Hoheitsaktes,
  • als Mitglied eines Aufsichts- oder Verwaltungsrates oder aus Tätigkeiten, die mit der Überwachung der Geschäftsführung zusammenhängen,
  • für die Funktionsgebühren bezogen werden.

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"Qualifizierter" Dienstgeber

Voraussetzung für die Pflichtversicherung ist, dass der freie Dienstnehmer für

  • einen Dienstgeber im Rahmen dessen Geschäftsbetriebes, Gewerbeberechtigung, berufsrechtlicher Befugnis bzw. statutenmäßigen Wirkungsbereiches (z. B. Vereinsziel) agiert bzw.
  • eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) tätig wird.


Selbst wenn die Kriterien für ein freies Dienstverhältnis eindeutig vorliegen, ist die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer somit von vornherein ausgeschlossen, wenn Leistungen für Privatpersonen (insbesondere für private Haushalte) erbracht werden.

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Dienstleistungen gegen Entgelt

Eines haben Dienstnehmer und freie Dienstnehmer gemeinsam: Beide verpflichten sich zur Erbringung lediglich gattungsmäßig umschriebener Leistungen gegen Entgelt. Die zu erbringenden Aufgaben werden somit zunächst zwischen den Vertragsparteien umrissen und die Leistung im Bedarfsfall konkretisiert bzw. abgerufen. Die Unterscheidungsmerkmale, wann ein Dauerschuld- und wann ein Zielschuldverhältnis vorliegt, finden Sie unter folgendem Link:

Unterscheidung Dauerschuld- und Zielschuldverhältnis

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Persönliche Unabhängigkeit

Im Gegensatz zum Dienstvertrag erbringt ein freier Dienstnehmer die mit ihm vereinbarten Leistungen in einem Verhältnis persönlicher Unabhängigkeit. In der Verwaltungspraxis erfolgt die Abgrenzung insofern, als zu überprüfen ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gegenüber jenen der für einen freien Dienstvertrag sprechenden Unabhängigkeit überwiegen. Hierbei ist stets das Gesamtbild der Beschäftigung zu betrachten.

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Generelle Vertretungsbefugnis

Freie Dienstnehmer können sich in Ausübung ihrer Tätigkeit generell durch von ihnen als geeignet befundene Personen vertreten lassen. Jede Einschränkung dieses Vertretungsrechtes steht laut der mittlerweile sehr restriktiven Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einem freien Dienstvertrag entgegen. Wird somit das Recht eingeräumt, sich nur in bestimmten Situationen (z. B. Urlaub) oder von bestimmten Personen (Arbeitskollegen etc.) vertreten zu lassen, liegt die geforderte generelle Vertretungsbefugnis nicht vor. Gleiches gilt für Fälle, in denen der Dienstgeber über die Inanspruchnahme von Dritten zu informieren ist bzw. bei Vorliegen sonstiger, die Vertretungsmöglichkeit einschränkender Umstände (z. B. Geheimhaltungsverpflichtung, Zutrittsbeschränkungen).

Selbstverständlich muss das Vertretungsrecht in der Praxis auch tatsächlich gelebt werden bzw. eine Inanspruchnahme dieser Möglichkeit zumindest objektiv erwartbar sein. Andernfalls läuft die dahingehende Vereinbarung Gefahr, als Umgehungsgeschäft gewertet zu werden. 

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Weisungen und Kontrolle

Sämtliche Weisungen, die den jeweiligen Arbeitnehmer hinsichtlich seiner persönlichen Disposition (wie, wann und wo er die vereinbarte Leistung zu erbringen hat) einschränken, stehen einem freien Dienstvertrag entgegen. Wesentlich sind hierbei vor allem Anweisungen, die das Verhalten des Arbeitnehmers bei der Erbringung der Leistungen betreffen, also die Art und Weise der Tätigkeitsverrichtung selbst berühren. Sachliche Anordnungen, die ausschließlich im unmittelbaren Zusammenhang mit dem vereinbarten Vertragsgegenstand stehen, schließen hingegen einen freien Dienstvertrag grundsätzlich nicht aus.

Zur Verdeutlichung ein Beispiel:
Wird eine Person im Rahmen des mit ihr abgeschlossenen Vertrages beauftragt, zusätzlich den Vertrieb eines neuen Produktes seines Auftraggebers zu übernehmen, stellt dies für sich isoliert betrachtet keine der persönlichen Unabhängigkeit entgegenstehende Weisungsgebung dar. Ergeht hingegen die konkrete Anordnung in der nächsten Woche zehn Kunden in einem bestimmten Rayon zu besuchen, wird dadurch die Dispositionsfreiheit des Arbeitnehmers bei der Erbringung seiner Tätigkeit maßgeblich beschränkt.

Folgende kritisch zu hinterfragende Punkte erleichtern in diesem Sinne die Abgrenzung, ob ein freies Dienstverhältnis oder ein Dienstvertrag vorliegt:

  • Besteht seitens des Auftraggebers die Möglichkeit, hinsichtlich der Dauer und der zeitlichen Lagerung der Tätigkeit einzugreifen?
  • Werden laufende oder im Rahmen von Einschulungen erteilte Anweisungen erteilt, wie die Tätigkeit auszuüben ist?
  • Hat die tätig werdende Person organisatorische Anordnungen wie Einhaltung interner Vorgehensweisen, Bekleidungsvorschriften, laufende Berichtspflichten etc. zu beachten?
  • Ist es dem Auftraggeber möglich, den Arbeitseinsatz entsprechend seinen sich ändernden Bedürfnissen zu lenken bzw. zu koordinieren?
  • Kann der Arbeitnehmer seinen wirtschaftlichen Erfolg aus der Tätigkeit selbst beeinflussen (Beiziehung von Hilfskräften, Ablehnung von Aufträgen etc.)?
  • Existieren Kontrollmechanismen, die über die Abnahme der Leistung unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten hinausgehen (z. B. laufende Tätigkeitsberichte)?

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Integration in den Betrieb

Die fehlende Integration des freien Dienstnehmers in das Unternehmen seines Auftraggebers ist ebenfalls ein Abgrenzungsmerkmal zum Dienstvertrag. Seinen Ausdruck findet die diesbezügliche Unabhängigkeit vor allem insofern, als weder ein Arbeitsplatz (Schreibtisch, Internetzugang, Telefon, E-Mail-Account etc.) noch eine Einbindung in die betrieblichen Abläufe selbst (Verwendung des Briefpapiers, regelmäßige Teilnahme an Besprechungen, Erreichbarkeit im Betrieb etc.) vorliegen. Die gelegentliche Anwesenheit im Betrieb, um z. B. an Besprechungen teilzunehmen, schadet für sich allein gesehen jedoch nicht.

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Wesentliche Betriebsmittel

Stellt der Arbeitnehmer wesentliche Betriebsmittel zur Verfügung, liegen Indizien vor, die auf eine selbständige Tätigkeit hinweisen. Hierbei muss es sich allerdings um Betriebsmittel handeln, die über den normalen Haushaltsgebrauch hinausgehen. Ein PC oder Laptop bzw. PKW stellt demzufolge noch kein Betriebsmittel in diesem Sinne dar.

Autor: Hannes Holzinger/NÖGKK