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Vertreter - Dienstnehmer, freie Dienstnehmer oder Selbständige?

Veröffentlichung: NÖDIS, Nr. 11/September 2011


Die Bedingungen und Umstände, unter denen Vertreter tätig werden, können sehr unterschiedlich sein. Besonderes Augenmerk ist daher neben der Vertragsgestaltung auf die tatsächlichen Verhältnisse zu legen, die dem Beschäftigungsverhältnis eines Vertreters zu Grunde liegen. Für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ist es notwendig, sich die Tätigkeit in der Praxis anzusehen.

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"Echtes" Dienstverhältnis

Laut Judikatur ist für die Wertung der Tätigkeit eines Vertreters als unselbständige Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG ("echter" Dienstnehmer) zu beachten, dass hier die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zutage tritt.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt, ist daher anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen. Insbesonders sind in diesem Zusammenhang für die Beurteilung der Pflichtversicherung folgende Kriterien maßgeblich:

  • Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art,
  • das Konkurrenzverbot,
  • der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung,
  • die Berichterstattungspflicht sowie
  • die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und das Fehlen eigener Betriebsmittel (z. B. Dienstwagen, Diensthandy).


Wichtig ist festzustellen, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Vertreters durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder nicht. Überwiegen jene Merkmale, die auf eine Abhängigkeit hinweisen, ist von einem Dienstverhältnis auszugehen (vgl. VwGH vom 3.4.2001, Zl. 96/08/0053; 29.6.2005, Zl. 2001/08/0053 bzw. 2.4.2008,
Zl. 2005/08/0197).

Der Besitz eines Gewerbescheines für die jeweilige Vermittlungstätigkeit oder eine ausschließlich erfolgsabhängige Entlohnung schließen für sich allein genommen die Dienstnehmereigenschaft noch nicht aus.

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Freies Dienstverhältnis

Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, kann eine Vertretertätigkeit auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses (§ 4 Abs. 4 ASVG) erfolgen. Dazu müssen grundsätzlich folgende Tatbestände erfüllt sein: Verpflichtung zur Dienstleistung, im Wesentlichen persönliche Leistungserbringung, Dauerschuldverhältnis, keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel (vgl. VwGH vom 16.3.2011, Zl. 2007/08/0153). Details zu den Merkmalen eines freien Dienstverhältnisses können Sier hier nachlesen:

Der freie Dienstvertrag - Wesensmerkmale und Besonderheiten

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Selbständigkeit

Eine sozialversicherungsrechtlich selbständige Tätigkeit im Sinne des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG) liegt nur dann vor, wenn keinerlei persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit des Vertreters von den jeweiligen Auftraggebern besteht. Der Besitz eines Gewerbescheines allein reicht ebenso wenig für die sozialversicherungsrechtliche Selbständigkeit aus, wie z. B. die Entlohnung auf reiner Provisionsbasis oder eine weitgehende Weisungsfreiheit. Ebenso weist das Tätigwerden für nur einen einzigen Auftraggeber bzw. das Bestehen einer Konkurrenzklausel auf eine unselbständige Tätigkeit hin. Auch mehrere Auftraggeber führen noch nicht zur Selbständigkeit, falls der Vertreter von diesen wirtschaftlich und persönlich abhängig ist.

Das Nebeneinanderbestehen eines Dienstverhältnisses und einer selbständigen Vertretertätigkeit ist grundsätzlich möglich. Allerdings darf es weder eine inhaltliche noch eine organisatorische Verknüpfung geben. Es muss sich um unterschiedliche, eindeutig voneinander trennbare Beschäftigungen handeln. 

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Beschäftigungsort

Wo liegt eigentlich der Beschäftigungsort eines Vertreters?

Das ASVG regelt dazu Folgendes: Beschäftigungsort ist der Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Wird eine Beschäftigung abwechselnd an verschiedenen Orten ausgeübt, aber von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt diese als Beschäftigungsort. Wird eine Beschäftigung ohne feste Arbeitsstätte ausgeübt, so gilt der Wohnsitz des Versicherten als Beschäftigungsort. Letzteres wird in der Regel bei Vertretern der Fall sein, da hier eine feste Arbeitsstätte zumeist nicht vorliegen wird.

Autor: Wolfgang Mitterstöger/NÖGKK